Ο τελικός εξανδραποδισμός ή μη της δανειολήπτριας επιχείρησης εξαρτάται από τη σχετική με τα πιστωτικά ιδρύματα διαπραγμάτευση κατά την κατάρτιση της δανειακής σύμβασης. Η δυνατότητα αξιοποίησης ιδίων ή εξεύρεσης μη τραπεζικών επενδυτικών κεφαλαίων θα παίζει πάντοτε ρόλο καθώς η ύπαρξή της σίγουρα θα ενδυναμώνει στρατηγικά τη θέση του πιστούχου, ενώ αντίστροφα η απουσία της θα την καθιστά σε ακόμη μεγαλύτερη κεφαλαιακή ένδεια και ως εκ τούτου έρμαιο των όρων που θα προτείνει το ισχυρό διαπραγματευτικά μέρος, ήτοι το πιστωτικό ίδρυμα ή επί κοινοπρακτικού δανείου, τα πιστωτικά ιδρύματα. Μάλιστα, οι τράπεζες ακολουθούν συνήθως μία όλως μαξιμαλιστική προσέγγιση κατά την κατάρτιση των δανειακών αυτών συμβάσεων, θέτοντας πληθωρικά προς το συμφέρον τους εξασφαλιστικούς όρους ανεξάρτητα από το αν παρέχονται ήδη εμπράγματες εξασφαλίσεις, οι οποίες κατά κανόνα θα καθιστούν περιττή και επομένως καταχρηστική την εξασφάλιση μέσω της ανάληψης περαιτέρω ενοχικών υποχρεώσεων. Δημιουργείται έτσι το εδώ εξεταζόμενο προβληματικό πεδίο, η ομαλοποίηση του οποίου πρέπει να επιχειρηθεί με τις ακόλουθες σκέψεις:

H απόφαση 1177/2009 του Αρείου Πάγου αποτύπωσε ένα κρίσιμο για την ελληνική νομολογία όριο στη δυνατότητα και νομιμοποιητική λειτουργία της συναίνεσης, με αφορμή την συμπερίληψη σε καταστατικό σωματείου ρήτρας εκχωρούσας την εξουσία επιβολής πειθαρχικών κυρώσεων σε τρίτους: η εξουσία ενός σωματείου να επιβάλλει πειθαρχικές κυρώσεις στα μέλη του δεν εκχωρείται και αντίστοιχη ρύθμιση στο καταστατικό του είναι άκυρη και ανίσχυρη ως παραβιάζουσα την αρχή της σωματειακής αυτονομίας και τα χρηστά ήθη. Η απαγόρευση αντίθεσης στα χρηστά ήθη (178 και 179 του Αστικού Κώδικα) αναπτύσσει επομένως εδώ μία πρώτη αμυντική λειτουργία όσον αφορά την καταστατική ελευθερία ενός νομικού προσώπου και την απαγόρευση υπέρμετρης δέσμευσης αυτού.

Υπό το φως της ως άνω απόφασης μπορούμε να αντλήσουμε ερμηνείες και εφαρμογές στο χώρο του εταιρικού δικαίου, όπου η αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου και ιδίως της ανώνυμης εταιρίας διέρχεται από την σωματειακή κυριαρχία της γενικής συνέλευσης, η οποία εκφράζει την βούληση αυτού με τη σχετική δυνατότητα αυτοκαθορισμού μέσω της αυτοδιοίκησης. Επιτρεπτή αυτοδέσμευση του δανειζόμενου είναι αυτή η οποία δεν τρέπει την αυτονόητη για τις συναλλαγές οικονομική εξάρτησή του από τον δανειστή σε εξάρτηση νομική! Πρέπει να καταλείπεται με άλλα λόγια στο νομικό πρόσωπο ένα περιθώριο πρωτοβουλίας και δράσης το οποίο συναρτάται με το γεγονός ότι το ίδιο τελικά φέρει τον κίνδυνο από τη δράση του αυτή. Μία επιχείρηση δεν μπορεί να υποκατασταθεί (να λειτουργεί μέσα) από τους δανειστές της ειδικά από τη στιγμή που τα χρέη δεν κεφαλαιοποιούνται με την τυχόν αντίστοιχη εισχώρηση των τραπεζών στη μετοχική σύνθεση. Στην θεμελιώδη αυτή αρχή της αυτονομίας του νομικού προσώπου προσκρούει για παράδειγμα η παραχώρηση σε τρίτο δικαιώματος αρνησικυρίας (veto) ή συναίνεσης ή έγκρισης, το οποίο αφορά τη διενέργεια των βασικών ή κατά μείζονα λόγο όλων των αρμοδιοτήτων του διοικητικού συμβουλίου, καθώς και η εκχώρηση αρμοδιοτήτων υπαγόμενων στην αποκλειστική αρμοδιότητα της γενικής συνέλευσης, όπως ο καθορισμός της μερισματικής πολιτικής!.

Τη θέση αυτή αντανακλά και η υπ’ αριθμόν 1252/2016 απόφαση του Αρείου Πάγου. Το Ανώτατο Δικαστήριο, εν προκειμένω, έκρινε ότι είναι απαράδεκτη η υποβολή έγκλησης από τρίτο για λογαριασμό ανώνυμης εταιρείας, χωρίς το πρακτικό του διοικητικού συμβουλίου, που περιέχει τη σχετική απόφαση, να προσαρτάται στην εγχειριζόμενη έγκληση με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής των μελών του ΔΣ της εταιρείας, με τη σκέψη ότι κάτι τέτοιο χωρίς αντίστοιχη πρόβλεψη στο καταστατικό της εταιρείας θα συνιστούσε υποκατάσταση του διοικητικού συμβουλίου με εξωεταιρική συμφωνία!

Η επέμβαση στην αυτονομία του νομικού προσώπου διέπεται τελικώς από την αρχή της αναλογικότητας, η μορφή δηλαδή αυτής, η έκταση, η ένταση και η διάρκειά της πρέπει να είναι αναλογική με τις περιστάσεις και τη φύση του εκάστοτε δανεισμού. Πρέπει να επιλέγεται τουτέστιν το αναγκαίο κάθε φορά για την εξασφάλιση του δανειστή μέτρο και μόνον αυτό (τόσο, όσο!), ενώ τυχόν επαχθέστερος όρος, ο οποίος δεν είναι αναγκαίος στη συγκεκριμένη περίπτωση, είναι άκυρος ως καταχρηστικός (ΑΚ 281) ή καταδυναστευτικός και ως εκ τούτου άκυρος λόγω αντίθεσης στα χρηστά ήθη (ΑΚ 179). Τόσο η ξένη όσο και η ελληνική θεωρία αντλούν εν προκειμένω τα κριτήρια για την κρίση περί καταχρηστικότητας των σχετικών όρων από τα αντίστοιχα κριτήρια που έχει διαπλάσει η νομολογία στην περίπτωση των μετασυμβατικών ρητρών απαγόρευσης ανταγωνισμού.

Ήτοι, η καταρχήν νόμιμη ρήτρα που συνομολογείται στο πλαίσιο μιας σύμβασης εργασίας με την οποία απαγορεύεται από τον εργοδότη στον εργαζόμενο για συγκεκριμένο χρονικό διάστημα η άσκηση παρεμφερούς εργασιακής δραστηριότητας από τον τελευταίο μετά την αποχώρησή του από την εργασία για την οποία καταρτίσθηκε η εν λόγω σύμβαση, αποβαίνει παράνομη ως καταχρηστική όταν υπερβαίνει το αναγκαίο από τις περιστάσεις μέτρο, για παράδειγμα εκτείνεται για υπερβολικό χρονικό διάστημα ή διατηρεί την ισχύ της και για τη δραστηριοποίηση του εργαζόμενου σε επιχειρήσεις από την δραστηριότητα των οποίων δεν επαπειλούνται τα συμφέροντα της προηγούμενης εταιρίας, όταν με άλλα λόγια δεν προβλέπεται με την ως άνω ρήτρα μία εύλογη απαγόρευση ανταγωνισμού, αλλά καταλύεται de facto το συνταγματικά προστατευόμενου δικαίωμα του υποκειμένου να επιλέγει την εργασία του. Ο εργαζόμενος δεν μπορεί, προκειμένου να αποκτήσει δουλειά, να προσχωρήσει σε μία σύμβαση εργασίας με όρους οι οποίοι τον καθιστούν τελικά «δούλο» του εργοδότη. Οι όροι αυτοί δεν μπορούν να θεωρηθούν ότι δικαιολογούνται από την ελευθερία των συμβάσεων και ως εκ τούτου είναι άκυροι ως καταχρηστικοί. Οι ομοιότητες με τα εδώ εξεταζόμενα όρια της επιχειρηματικής ελευθερίας είναι παραπάνω από εμφανείς.

Κατ’ αναλογίαν επομένως, αδικαιολόγητη για τους σκοπούς της εξασφάλισης και ως εκ τούτου καταχρηστική ενδέχεται να είναι η απαγόρευση κάθε είδους εταιρικού μετασχηματισμού ή εξαγοράς άλλη εταιρίας, σύμπραξης, ένωσης προσώπων ή άλλης αντίστοιχης μορφής συνεργασίας με άλλα πρόσωπα και μεταβολής μορφής της επιχείρησης. Ο λόγος του δανειστή στην μορφή που επιλέγει η επιχείρηση για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού δεν αποκλείεται να παρακωλύει άνευ λόγου την ανάπτυξη της επιχειρηματικής δραστηριότητας, ειδικά από τη στιγμή που το προσκομιζόμενο business plan δύναται να τεκμηριώνει ότι ο εν λόγω επιχειρηματικός σχεδιασμός θα εξυπηρετούσε την ίδια την πίστωση, προσπορίζοντας μεγαλύτερα οικονομικά οφέλη για την επιχείρηση και ως εκ τούτου για τον ίδιο το δανειστή. Το ίδιο ισχύει για πιθανή απαγόρευση μεταβολής αντικειμένου εργασιών της επιχείρησης. Οι εν λόγω απαγορεύσεις μάλιστα συχνά θα προσκρούουν και στην επίσης ανειλημμένη υποχρέωση τήρησης ασφυκτικών χρηματοοικονομικών δεικτών καθ’ όλη τη διάρκεια της πίστωσης, η επίτευξη των ορίων των οποίων πιθανόν να μην εξυπηρετείται τελικά από το υφιστάμενο εταιρικό σχήμα και εταιρικό σκοπό.

Χρήσιμη εδώ είναι και η νομολογία σχετικά με την υπέρμετρη εμπράγματη εξασφάλιση. Ο ενυπόθηκος οφειλέτης διατηρεί κατά ΑΚ 1269 το δικαίωμα να απαιτεί πάντα τη μείωση του ποσού προς εξασφάλιση του οποίου εγγράφεται η υποθήκη στο προσήκον μέτρο! Τελολογία της διάταξης είναι ακριβώς το ποσό για το οποίο εγγράφεται η υποθήκη να μην διαφέρει θεαματικά από το ύψος της εξασφαλιζόμενης απαίτησης. Υπό το πρίσμα αυτό, και πάντα σε συνάρτηση με την επίκληση και θεμελίωση συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, η εγγραφή υποθήκης μπορεί να αποκρούεται και ως καταχρηστική κατά 281 ΑΚ!

Τέλος, επειδή στην πράξη οι εν λόγω δεσμεύσεις εμπεριέχονται συνήθως σε ένα καταρτιζόμενο από τα μέρη -ουσιαστικά από το πιστωτικό ίδρυμα- μνημόνιο συναντίληψης (memorandum of understanding, MoU), το οποίο σκιαγραφεί συνολικά πριν από την εκταμίευση του δανείσματος τις συμβάσεις που πρόκεινται να καταρτισθούν για την εξυπηρέτηση της πιστωτικής σχέσης, είναι κρίσιμη η προσφυγή σε νομικό παραστάτη ήδη κατά το προκαταρτικό αυτό στάδιο του MoU, ώστε να μην απαιτείται η δυσχερέστερη εκ των υστέρων διαπραγμάτευση και τροποποίηση των ήδη δια αυτού συμφωνηθέντων όρων. Το ίδιο ισχύει για την περίπτωση των Heads of Terms (HOT), έγγραφο το οποίο λειτουργεί ως «σκελετός» της σύμβασης και αποτυπώνει τους βασικούς όρους αυτής, οι οποίοι ενδέχεται να ενέχουν για τα μέρη τη θέση δεσμευτικής συμφωνίας, ειδικά στην περίπτωση που τα μέρη δείχνουν να εφαρμόζουν το περιεχόμενό τους στην πράξη πριν την υπογραφή της κύριας συμφωνίας.