Όπως, υποστηρίζει και η Καθηγήτρια Αστικού Δικαίου της Νομικής Σχολής ΑΠΘ Κ. Φουντεδάκη στην γνωμοδότησή της με τίτλο «Γάμος ατόμων του ίδιου φύλου το εξωτερικό. Ίδρυση συγγένειας των συζύγων με παιδί που γεννήθηκε μέσω παρένθετης μητρότητας σύμφωνα με αλλοδαπό δίκαιο. Μη αντίθεση της αναγνώρισης της σχετικής δικαστικής απόφασης στην ελληνική δημόσια τάξη»( δημοσιευμένη στις Εφαρμογές Αστικού Δικαίου και Πολιτικής Δικονομίας, Μάρτιος 2021 σελ. 245-254) «[…] από μόνο το στοιχείο της μη πρόβλεψης ορισμένης οικογενειακής σχέσης ή του τρόπου δημιουργίας της στο ελληνικό δίκαιο συνάγει άνευ ετέρου την αντίθεση της σχέσης αυτής και της νόμιμης δημιουργίας της σύμφωνα με το αλλοδαπό δίκαιο στην ελληνική έννομη τάξη […]. Πρόκειται, ωστόσο, για μη ορθή προσέγγιση, όπως έχει αναδειχθεί από την ελληνική νομολογία του οικογενειακού δικαίου τα τελευταία χρόνια. Ενδεικτικά, η απόφαση της Ολομέλειας του ΑΠ 9/2016 έκρινε ότι δεν αντίκειται άνευ ετέρου, αλλά πρέπει να κρίνεται συγκεκριμένα, η αναγνώριση της υιοθεσίας αλλοδαπού ενηλίκου από Έλληνα που έγινε στην αλλοδαπή χωρίς να συντρέχουν οι όροι της ΑΚ 1579».

Στο ίδιο βεληνεκές, το ΔΕΕ με την ανωτέρω απόφασή του αποφαίνεται πανηγυρικά «[…] η υποχρέωση ενός κράτους μέλους, αφενός να χορηγήσει ταυτότητα ή διαβατήριο σε τέκνο το οποίο είναι πολίτης του, πλην όμως γεννήθηκε σε άλλο κράτος μέλος, και του οποίου το πιστοποιητικό γέννησης εκδόθηκε από τις αρχές αυτού του άλλου κράτους μέλους αναγράφει ως γονείς δύο πρόσωπα του ίδιου φύλου, και, αφετέρου, να αναγνωρίσει τη γονική σχέση μεταξύ του εν λόγω τέκνου και καθενός εκ των δύο αυτών προσώπων στο πλαίσιο της άσκησης των δικαιωμάτων του δυνάμει του άρθρου 21 της Συνθήκης για την Λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και των σχετικών με αυτό πράξεων του παραγώγου δικαίου δεν θίγει την εθνική ταυτότητα ούτε απειλεί τη δημόσια τάξη του οικείου κράτους μέλους. Πράγματι, η υποχρέωση αυτή δεν συνεπάγεται ότι το κράτος μέλος του οποίου το τέκνο είναι πολίτης οφείλει να προβλέψει στο εθνικό του δίκαιο την δυνατότητα προσώπων του ίδιου φύλου να αποκτήσουν την ιδιότητα των γονέων […]».

Με άλλα λόγια, στις περιπτώσεις αυτές κρίσιμο δεν είναι εάν θα επιτρέψει π.χ. η Ελλάδα στο δίκαιό της την δυνατότητα ομοφύλων προσώπων να προβούν σε από κοινού υιοθεσία, αλλά η διασυνοριακή συνέχιση του προσωπικού status του παιδιού. Ενόψει της συνέχισης αυτής, είναι πιθανό το α’ κριτήριο της χρονικής διάρκειας και το γ’ κριτήρια της διάψευσης των προσδοκιών, που θέτει η απόφαση του Αρείου Πάγου, στην πράξη να «ατονούν» ή τουλάχιστον να ερμηνεύονται ανάλογα, προκειμένου να «υπηρετήσουν» το ουσιαστικό αποτέλεσμα της αποφυγής ύπαρξης μίας «χωλής» έννομης σχέσης. Ακόμη και τυχόν γνώση των γονέων ότι η εν λόγω σχέση δεν θα αναγνωρίζεται στην χώρα καταγωγής τους, ας πάρουμε π.χ. μία περίπτωση Ελλήνων που ζώντας χρόνια σε χώρα του εξωτερικού που επιτρέπει την από κοινού υιοθεσία σε ομόφυλα ζευγάρια αποφασίζουν να δημιουργήσουν με αυτόν τον τρόπο την οικογένειά τους εκεί, και μετά από χρόνια, λόγω επαγγελματικής ευκαιρίας που παρουσιάζεται, μετοικούν στην Ελλάδα, δεν θα μπορεί να λειτουργεί «τιμωρητικά» σε βάρος των παιδιών.

Όπως αποφάνθηκε το ΕΔΔΑ στην απόφασή του επί της υπόθεσης Menesson κατά Γαλλίας (προσφυγή νο. 65192/11), όπου παραπέμπει και η ως άνω απόφαση της Ολομέλειας, υπό την παράγραφο 96 «[…] ο σεβασμός προς την ιδιωτική ζωή προϋποθέτει ότι ο καθένας πρέπει να είναι σε θέση να κατοχυρώνει τα στοιχεία της ταυτότητάς του ως ξεχωριστό άτομο, η οποία ταυτότητα περιλαμβάνει την νομική σχέση γονέα και τέκνου… μία θεμελιώδης πλευρά της ταυτότητας του ατόμου διακυβεύεται όταν εμπλέκεται η νομική σχέση γονέα και τέκνου […]. Με άλλα λόγια, παρότι αναγνωρίζει ότι τα παιδιά έχουν αναγνωρισθεί σε μία άλλη χώρα ως τα παιδιά του πρώτου και του δεύτερου των προσφευγόντων, η Γαλλία τους αρνείται την προσωπική κατάσταση αυτή υπό το Γαλλικό δίκαιο. Το Δικαστήριο θεωρεί ότι μία αντίφαση τέτοιας φύσης υπονομεύει την ταυτότητα των παιδιών μέσα στην Γαλλική κοινωνία». Αυτό μάλιστα παρά την αντίθετη στην απόφαση σκέψη, ότι οι γονείς, ως Γάλλοι πολίτες, γνώριζαν ότι η διαμορφωνόμενη μέσω της ΙΥΑ σχέσης με τα τέκνα τους δεν αναγνωρίζεται στην Γαλλία, και με την επιστροφή τους σε αυτήν ουσιαστικά επιχειρούσαν να παγιώσουν και να νομιμοποιήσουν στην πράξη μία παράνομη κατάσταση. Επιχείρημα αντλείται και εκ του αντιθέτου: τυχόν μη αναγνώριση της σχέσης, και «τιμωρία» των γονέων, θα μας έφερνε στην όλως στρεβλή για το συμφέρον και τα δικαιώματα του παιδιού «λύση» να ανατεθεί η φροντίδα αυτού σε ίδρυμα (βλ. Υπόθεση Paradiso και Campanelli κατά Ιταλίας, προσφυγή υπ’ αριθμ. 25358/12, βλ. σκέψη 109 “Thus, the primary aim of the Minors Court had been to prevent the continuation of the illegal situation. The applicants considered that the decisions of that court indicated solely a wish to punish them for their conduct. The child’s interests were mentioned merely to assert that the impact of the impugned measures on him would be minimal”).

Όπως καταδεικνύεται στις ανωτέρω περιπτώσεις, που μετά την απόκτηση των παιδιών στο εξωτερικό, οι μη βιολογικοί γονείς επιχείρησαν αμέσως την επιστροφή στην χώρα καταγωγής- διαμονής, τυχόν «τυφλή» εφαρμογή των κριτηρίων τόσο της μακράς χρονικής διάρκειας και της διάψευσης των προσδοκιών των μερών της σχέσης, όσο και της έντασης αυτής, η οποία, στην περίπτωση βρεφών, που σε πολλές περιπτώσεις μόλις βγήκαν από το μαιευτήριο και συνοδεία των κοινωνικών γονέων τους εισέρχονται στην χώρα διαμονής των τελευταίων, φυσικά δύσκολα μπορεί να νοηθεί, θα είχε ως αποτέλεσμα, άνευ ετέρου την τιμωρία των ίδιων των παιδιών. Εν τέλει το γεγονός ότι ένα κράτος δεν αναγνωρίζει το δικαίωμα προσώπων, ομοφύλων ή μη, στην υιοθεσία ή την προσφυγή στην ΙΥΑ, δεν μπορεί να αποτελεί λόγο να στερηθεί ένα παιδί τον έναν από τους δύο γονείς του, επειδή πρόκεινται για άτομα του ιδίου φύλου. Αυτή ήταν άλλωστε και η μειοψηφήσασα γνώμη του δικαστή Villiger στην υπόθεση Gas και Dubois κατά Γαλλίας ενώπιον του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (προσφυγή ν. 25951/07): «[…]η από κοινού επιμέλεια αποτελεί συμφέρον του τέκνου. Αδυνατώ να καταλάβω τη δικαιολόγηση της διαφορετικής μεταχείρισης (ανάμεσα στα παιδιά ενός ομόφυλου και ενός ετερόφυλου ζευγαριού). Κατά τη γνώμη μου, όλα τα παιδιά πρέπει να απολαμβάνουν την ίδια μεταχείριση. Δεν μπορώ να καταλάβω γιατί κάποια παιδιά, αλλά όχι άλλα, πρέπει να αποστερηθούν από την έννοια του συμφέροντός τους, δηλαδή την κοινή επιμέλεια. Πράγματι, πώς επηρεάζει τη θέση των παιδιών το να γεννιούνται από έναν γονέα ομόφυλου ζευγαριού, ή έναν γονέα ετερόφυλου ζευγαριού; Γιατί η κατάσταση των γονέων θα πρέπει να επηρεάζει το παιδί;».

Χρήσιμη στο σημείο αυτό, σχετικά με την ευάλωτη κατάσταση των βρεφών και την εξάρτησή από τους, έστω «μη νόμιμα» μετερχόμενους το status αυτό, κοινωνικούς- ψυχολογικούς τους γονείς είναι και η νομολογία του ΔΕΕ σχετικά με τον προσδιορισμό της έννοιας της συνήθους διαμονής τους. Όπως έχει πολλάκις επισημάνει, το στοιχείο της χρονικής διάρκειας αποσυνδέεται από την κρίση για το ποια είναι η χώρα συνήθους διαμονής του βρέφους, καθώς το περιβάλλον του είναι κυρίως το οικογενειακό, που καθορίζεται από το πρόσωπο ή τα πρόσωπα αναφοράς με τα οποία διαβιεί το παιδί και τα οποία έχουν στην πράξη την επιμέλειά του και το φροντίζουν, και ότι το παιδί εντάσσεται κατ’ ανάγκη στο κοινωνικό και οικογενειακό περιβάλλον του προσώπου αυτού ή των προσώπων αυτών. Η εξόχως ευάλωτη κατάσταση του βρέφους, με άλλα λόγια, πρέπει να συνηγορεί για την κατάφαση τόσο του στοιχείου του χρόνου όσο και του στοιχείου της έντασης. Η, δε διάψευση των προσδοκιών, στερείται πρακτικά αντικρίσματος.

Για την ως άνω συναφή ερμηνεία και εφαρμογή των κριτηρίων της απόφασης του Αρείου Πάγου στις εν λόγω περιπτώσεις, με τρόπο δηλαδή που να προτάσσει την διασυνοριακή συνέχιση, συνηγορούν και οι υπέρτερης τυπικής ισχύος διατάξεις της Διεθνούς Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού, γνωστής και ως Σύμβασης της Νέας Υόρκης, όπως κυρώθηκε δυνάμει του ν.2101/1992. Συγκεκριμένα σύμφωνα με το άρθρο 2 της Σύμβασης «Τα Συμβαλλόμενα Κράτη υποχρεούνται να σέβονται τα δικαιώματα, που αναφέρονται στην παρούσα Σύμβαση και να τα εγγυώνται σε κάθε παιδί που υπάγεται στη δικαιοδοσία τους, χωρίς καμία διάκριση φυλής, χρώματος, φύλου, γλώσσας, θρησκείας, πολιτικών ή άλλων πεποιθήσεων του παιδιού ή των γονέων του ή των νόμιμων εκπροσώπων του ή της εθνικής, εθνικιστικής ή κοινωνικής καταγωγής τους, της περιουσιακής τους κατάστασης, της ανικανότητάς τους, της γέννησής τους ή οποιασδήποτε άλλης κατάστασης». Άλλωστε, σύμφωνα με την παράγραφο 21 του υπ’ αριθμ. 22 (2017) Γενικού Σχολίου της Επιτροπής για τα Δικαιώματα του Παιδιού, ορίζεται ρητά ότι τα παιδιά πρέπει να απολαμβάνουν την προστασία της Σύμβασης ανεξαρτήτως του σεξουαλικού προσανατολισμού των ίδιων ή των γονέων τους, ενώ επίσης στο Γενικό Σχόλιο υπ’ αριθμ. 7 (2005) ορίζεται ότι τα παιδιά δεν πρέπει να υφίστανται τις συνέπειες των διακρίσεων σε βάρος των γονέων τους, για παράδειγμα εάν έχουν γεννηθεί εκτός γάμου ή υπό άλλες συνθήκες που αποκλίνουν από τις παραδοσιακές αξίες. Στην βάση της ίδιας σκέψης κινήθηκε και η απόφαση του ΔΕΕ.