Το νέο άρθρο 1519 του Αστικού Κώδικα: Συνεπιμέλεια των γονέων ως προς τον καθορισμό του τόπου διαμονής- Η άμυνα του γονέα και η σχέση της νέας ρύθμισης με την Σύμβαση της Χάγης για την Διεθνή Απαγωγή Παιδιών
Αλεξάνδρα Γιάκη, Διαχειριστής Εταίρος
Ηλίας Γιαννατσής, Δικηγόρος
Ο καθορισμός του τόπου επιλογής του τέκνου αποτελεί την πλέον σκληρή και ρεαλιστική απεικόνιση μίας οικογενειακής αντιδικίας: ο γονέας που «κερδίζει» παίρνει το παιδί, οιονεί «λάφυρο» και φεύγει. Η χρόνια πρακτική της νομολογίας να αναθέτει την αποκλειστική επιμέλεια του παιδιού στον ένα γονέα, άφηνε πίσω έναν «δεύτερο» γονέα του Σαββατοκύριακου, ο οποίος κινδύνευε ανά πάσα στιγμή να καταστεί ο μακρινός συγγενής που ζει σε άλλη πόλη ή ακόμη και σε άλλη χώρα. Η καινούργια διάταξη χαράζει έναν νέο ορίζοντα στις οικογενειακές διαφορές.
Ι. Η νέα διάταξη: η ρύθμιση και οι προϋποθέσεις εφαρμογής της.
Σύμφωνα με το νέο άρθρο 1519 του Αστικού Κώδικα «Μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου που επιδρά ουσιωδώς στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα με τον οποίο δεν διαμένει το τέκνο, απαιτεί προηγούμενη συμφωνία των γονέων ή προηγούμενη οριστική δικαστική απόφαση, μετά από αίτημα οποιουδήποτε από τους γονείς. Το δικαστήριο μπορεί να διατάξει κάθε πρόσφορο μέσο».
Πριν την αναμόρφωση αυτή του οικογενειακού δικαίου ο γονέας που είχε την αποκλειστική επιμέλεια μπορούσε να καθορίσει τον τόπο διαμονής του παιδιού με τον ίδιο τρόπο που μπορούσε και να μετακινείται: ελεύθερα. Η κατάσταση αυτή, που αποτελούσε και την πλέον παράλογη έσχατη συνέπεια της έλλειψης συνεπιμέλειας είχε στην πράξη ως εξής: ένα παιδί έχει δύο «καλούς» γονείς, κατάλληλους για την άσκηση της επιμέλειάς του. Διασπάται η έγγαμη συμβίωση, γίνονται ασφαλιστικά, η επιμέλεια ανατίθεται στον έναν (κατά κανόνα στη μητέρα), χωρίς να κρίνεται ακατάλληλος ο άλλος γονέας. Προκύπτει μία επιλογή καριέρας σε άλλη πόλη, σε άλλη χώρα. Το παιδί τελεί σε σχέση «ιδιοκτησίας» και μετακινείται μαζί. Αλλάζει σχολείο, δραστηριότητες, κοινωνική ζωή. Η σχέση του με τον άλλο γονέα καθίσταται πλέον σχέση «εξ αποστάσεως».
Η αδυναμία δε του γονέα στο οποίο ανατίθεται η επιμέλεια και των κρατικών αρχών να εξασφαλίσουν την παρουσία του έτερου γονέα στην ζωή του παιδιού έχει καταδικαστεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (R.I. κ.α. κατά Ρουμανίας) ενώ αντιστρατεύεται και την κατοχυρωμένη στο άρθρο 9 της κυρωθείσης με το Ν. 2101/1992 Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού της Νέας Υόρκης αρχή σύμφωνα με την οποία «Τα Συμβαλλόμενα Κράτη σέβονται το δικαίωμα του παιδιού που ζει χωριστά από τους δύο γονείς του ή από τον έναν από αυτούς να διατηρεί κανονικά προσωπικές σχέσεις και να έχει άμεση επαφή με τους δύο γονείς του, εκτός εάν αυτό είναι αντίθετο με το συμφέρον του παιδιού». Σύμφωνα δε με το άρθρο 18 της Σύμβασης «Τα Συμβαλλόμενα Κράτη καταβάλλουν κάθε δυνατή προσπάθεια για την εξασφάλιση της αναγνώρισης της αρχής, σύμφωνα με την οποία και οι δύο γονείς είναι από κοινού υπεύθυνοι για την ανατροφή του παιδιού και την ανάπτυξή του. Η ευθύνη για την ανατροφή του παιδιού και την ανάπτυξή του ανήκει κατά κύριο λόγο στους γονείς ή, κατά περίπτωση στους νόμιμους εκπροσώπους του. Το συμφέρον του παιδιού πρέπει να αποτελεί τη βασική τους μέριμνα». Βασική κατεύθυνση για την εξειδίκευση της έννοιας του συμφέροντος του παιδιού και επομένως για την ρύθμιση των διαφορών επιμέλειας αποτελεί με άλλα λόγια η παρουσία και των δύο «καλών» γονέων του στη ζωή του.
Αναγνωρίζοντας την διάσταση αυτή του ζητήματος ο νομοθέτης ορίζει ότι η επιλογή του τόπου διαμονής του παιδιού θα γίνεται πλέον και από τους δύο γονείς από κοινού. Χωρίς να δίνει, ακόμη τουλάχιστον και εν αναμονεί του νομοσχεδίου για την αναμόρφωση του οικογενειακού δικαίου, συνεπιμέλεια και στους δύο γονείς, δηλαδή το δικαίωμα να συναποφασίζουν για όλους τους τομείς της ζωής του παιδιού (καθημερινή ανατροφή, εκπαίδευση, υγεία κτλ.) κατανέμει το περιεχόμενο της επιμέλειας, που έχει ανατεθεί αποκλειστικά στον έναν, καταλείποντας ένα έδαφος συναπόφασης, όσον αφορά τον καθορισμό του τόπου διαμονής του παιδιού. Εισάγεται δηλαδή, όσον αφορά την επιλογή της κατοικίας του παιδιού, συνεπιμέλεια.
Είναι βεβαίως κατανοητή η ανάγκη του γονέα που έχει την επιμέλεια να έχει ελευθερία κίνησης και επιλογής της διαμονής του, αλλά ο περιορισμός της ελευθερίας αυτής είναι ανεκτός, ενόψει της ιδιότητάς του ως γονέα ανηλίκου, καθώς και ενόψει του δικαιώματος του άλλου γονέα να έχει ομαλή επικοινωνία με το παιδί. Συνεπώς, ο έχων την επιμέλεια του ανηλίκου γονέας δεν χάνει το δικαίωμα να μετακινηθεί, ακόμη και σε μακρινό μέρος, αρκεί να έχει εξασφαλίσει την (προηγούμενη της μετακίνησης) συμφωνία του άλλου γονέα ή ελλείψει αυτής, την έγκριση του δικαστηρίου, κατόπιν προσφυγής σε αυτό.
ΙΙ. Η άμυνα του γονέα απέναντι στην απομάκρυνση του παιδιού: δυνατά ένδικα βοηθήματα.
Εφόσον δεν επιτευχθεί συμφωνία των γονέων, οποιοσδήποτε εκ των δύο μπορεί να προσφύγει στο δικαστήριο, προκειμένου να αρθεί η διαφωνία περί μεταβολής του τόπου διαμονής του τέκνου, κατά το άρθρο 1512 ΑΚ, σύμφωνα με το οποίο «αν οι γονείς διαφωνούν κατά την άσκηση της γονικής μέριμνας, και το συμφέρον του τέκνου επιβάλλει να ληφθεί απόφαση, αποφασίζει το δικαστήριο». Η συγκεκριμένη ρύθμιση εφαρμόζεται για διαφωνίες των γονέων σχετικά με ζητήματα που επηρεάζουν αποφασιστικά το μέλλον του τέκνου, όπως το όνομα που θα του δοθεί, το θρήσκευμά του, το είδος της εκπαίδευσης που θα λάβει και τώρα, με τη νέα ρύθμιση του άρθρου 1519 ΑΚ, τον τόπο της διαμονής του.
Ως αξιολογικό κριτήριο για να επιτραπεί ή όχι από το δικαστήριο η μεταβολή του τόπου διαμονής του ανηλίκου, τίθεται να επιδρά αυτή ουσιαστικά στο δικαίωμα επικοινωνίας του γονέα με τον οποίον δεν μένει το τέκνο, όπως για παράδειγμα η μετακίνηση σε άλλη χώρα ή σε μακρινή πόλη, όχι όμως σε άλλη συνοικία ή στον ίδιο Δήμο μιας μεγαλούπολης. Η άρση της διαφωνίας των γονέων ως προς τον τόπο διαμονής του τέκνου μπορεί να επιτευχθεί μόνο με την έκδοση οριστικής απόφασης και όχι με προσωρινή διαταγή ή με απόφαση ασφαλιστικών μέτρων. Καθώς λοιπόν μια τέτοια διαδικασία μπορεί να αποδειχθεί χρονοβόρα, υπάρχει υπαρκτός κίνδυνος ο γονέας που έχει την επιμέλεια του τέκνου να μεταβάλει εν τω μεταξύ, πριν την έκδοση της δικαστικής απόφασης περί οριστικής άρσης της διαφωνίας τους σχετικά με τον προσδιορισμό του τόπο της διαμονής του, να μεταβάλει αυτήν αυθαίρετα, διαμορφώνοντας de facto μια κατάσταση, που θα καταστήσει επισφαλή την προάσπιση των δικαιωμάτων του.
Γι’ αυτό ο άλλος γονέας – δικαιούχος της επικοινωνίας μπορεί να ζητήσει από το δικαστήριο να ρυθμίσει προσωρινά την τρέχουσα κατάσταση με την λήψη ασφαλιστικών μέτρων, υποχρεώνοντας τον γονέα που σκοπεύει να μετακομίσει με το τέκνο, να μην μεταβάλει τον τόπο διαμονής του, μέχρι να εκδοθεί η οριστική απόφαση του δικαστηρίου σχετικά με τη διαφωνία τους, απειλώντας σε βάρος του χρηματική ποινή και προσωπική κράτηση για κάθε παραβίαση της υποχρέωσης αυτής.
Eφόσον μάλιστα η μεταβολή του τόπου διαμονής του τέκνου ασκείται καταχρηστικά από τον γονέα που έχει την επιμέλειά του, όταν για παράδειγμα γίνεται με αποκλειστικό σκοπό τη ματαίωση της επικοινωνίας του άλλου γονέα ή σε βάρος του συμφέροντος του ίδιου του τέκνου (πχ. παιδί με ασθένεια μετοικεί σε μικρότερη πόλη με χειρότερες ιατρικές παροχές), ο άλλος γονέας μπορεί να ζητήσει την αφαίρεση της επιμέλειας, λόγω κακής άσκησης, και την ανάθεσή της στον ίδιο.
Σε κάθε περίπτωση όμως, και ανεξάρτητα από τη συνδρομή του στοιχείου της καταχρηστικότητας, ο γονέας που «μένει πίσω» μπορεί να ζητήσει την αφαίρεση της επιμέλειας από τον «μετοικούντα» γονέα και την ανάθεσή της στον ίδιο, όταν το συμφέρον του τέκνου συνυφαίνεται με τον τόπο από τον οποίο γίνεται η μετακίνηση και προκειμένου αυτό να μην απολέσει το σχολικό, κοινωνικό και οικογενειακό του περιβάλλον.
Τέλος, δικαιούται να ζητήσει από το δικαστήριο τη μεταρρύθμιση του τρόπου άσκησης της επικοινωνίας του με το τέκνο που αλλάζει τόπο διαμονής, ζητώντας για παράδειγμα να το βλέπει σε αραιότερα μεν αλλά μεγαλύτερα χρονικά διαστήματα, να επικοινωνεί μαζί του καθημερινά με σύγχρονα οπτικοακουστικά μέσα, να συμμετέχει στην κάλυψη των εξόδων μετακίνησής του και ο άλλος γονέας, κ.ά.
ΙΙΙ. Απομάκρυνση του παιδιού στο εξωτερικό: Η νέα εμβέλεια της αίτησης επιστροφής σύμφωνα με τη Σύμβαση της Χάγης 1980.
Σύμφωνα με το άρθρο 3 του ν. 2102/1992, με τον οποίο κυρώθηκε η Σύμβαση της Χάγης 1980 για τα Αστικά Θέματα της Διεθνούς Απαγωγής Παιδιών, η μετακίνηση ή κατακράτηση του παιδιού σε άλλη χώρα θεωρείται παράνομη, και συνεπώς γεννάται υποχρέωση επιστροφής του παιδιού στην χώρα της προηγούμενης συνήθους διαμονής του, εφόσον έγινε κατά παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας, αναγνωρισμένου σε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή άλλη οργάνωση, είτε αποκλειστικά είτε από κοινού με άλλους, από το δίκαιο του κράτους στο οποίο το παιδί είχε τη συνήθη διαμονή του αμέσως πριν την μετακίνηση ή την κατακράτησή του και εφόσον το δικαίωμα αυτό ασκούνταν πραγματικά και θα ασκούνταν αν δεν λάμβανε χώρα η παράνομη μετακίνηση ή κατακράτηση (παραπέμπουμε σχετικά και στο οικείο newsletter Mαΐου 2020).
Ο όρος «δικαίωμα επιμέλειας» εμπεριέχει τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις, που αφορούν τη φροντίδα για το πρόσωπο του παιδιού, και ειδικότερα το δικαίωμα απόφασης καθορισμού του τόπου διαμονής του. Αυτό σημαίνει ότι για την εφαρμογή της Σύμβασης κρίσιμο δεν είναι τόσο ποιός έχει την επιμέλεια κατά το δίκαιο της χώρας από την οποία το παιδί μετακινείται, αλλά εάν αυτός έχει δικαίωμα να καθορίσει τον τόπο διαμονής του, το οποίο συνήθως συναρτάται με την ίδια την νομική θέση του ως γονέα, την άσκηση δηλαδή από μέρους του της γονικής μέριμνας.
Έτσι, όταν η μετακίνηση γίνεται από χώρες, όπως η Αγγλία, όπου από το νόμο ο φορέας της γονικής μέριμνας συναποφασίζει τον τόπο διαμονής του παιδιού, ανεξαρτήτως του αν ασκεί ή όχι την επιμέλεια, αυτή είναι παράνομη για τους σκοπούς της Σύμβασης και διατάσσεται η επιστροφή του παιδιού, ακόμη κι αν ο «απαγωγέας» γονέας είχε την αποκλειστική του επιμέλεια.
Το γεγονός ότι στην χώρα μας η επιλογή του τόπου διαμονής αποτελούσε περιεχόμενο της επιμέλειας, η οποία αναθέτονταν αποκλειστικά στον έναν γονέα (και δη στην μητέρα), και όχι της ευρύτερης γονικής μέριμνας, περιόριζε δραστικά την εμβέλεια πρακτικής εφαρμογής της Σύμβασης, αφού το παιδί μπορούσε να «απαχθεί» νόμιμα, στο πλαίσιο άσκησης ακριβώς της επιμέλειας και του δικαιώματος ελεύθερης μετακίνησης από τον έναν γονέα.
Με την καθιέρωση, ωστόσο της νέας διάταξης, ακόμη και ο γονέας που διατηρεί μόνο δικαίωμα επικοινωνίας με το παιδί του, ασκεί την συνεπιμέλεια αυτού ως προς τον καθορισμό του τόπου διαμονής του. Τυχόν μετακίνηση λοιπόν του παιδιού στο εξωτερικό από τον γονέα που ασκεί την αποκλειστική επιμέλεια χωρίς προηγούμενη συναπόφαση ή οριστική δικαστική απόφαση, θα σημαίνει πλέον παραβίαση δικαιώματος επιμέλειας για τους σκοπούς της Σύμβασης της Χάγης 1980 και κατ’ επέκταση υποχρέωση επιστροφής του παιδιού!
Μένει να δούμε πώς η νέα διάταξη του άρθρου 1519 ΑΚ θα ερμηνευθεί και θα συσχετισθεί στην πράξη με την Σύμβαση της Χάγης 1980 και ιδίως με την δεύτερη προϋπόθεση για την επιστροφή του παιδιού, την προϋπόθεση άσκησης του δικαιώματος επιμέλειας στην πράξη. Το σίγουρο είναι ότι η νέα διάταξη του Αστικού Κώδικα δεν μπορεί να αποτελέσει απλώς μία παρότρυνση για την ενίσχυση του δικαιώματος επικοινωνίας﮲ πρόκειται για μία ρητή νομοθετική κατεύθυνση στο μοντέλο της συνεπιμέλειας και ως τέτοια πρέπει να ερμηνευθεί και να εφαρμοσθεί τόσο σε εγχώριο όσο και σε ευρωπαϊκό και διεθνές επίπεδο. Σε κάθε περίπτωση πρόβλημα δεν θα πρέπει να γεννάται όταν ο γονέας που διατηρεί τύποις δικαίωμα επικοινωνίας με το παιδί, στην πράξη ασκεί πράξεις επιμέλειάς του αναλαμβάνοντας, έστω στον περιορισμένα κατανεμημένο χρόνο της επικοινωνίας, την de facto φροντίδα του.
Η απάντηση άλλωστε από την ευρωπαϊκή και διεθνή πρακτική εφαρμογή της Σύμβασης είναι σαφής: το δικαίωμα καθορισμού του τόπου διαμονής αποτελεί δικαίωμα επιμέλειας και στηρίζει την επιστροφή του παιδιού κατά τις διατάξεις της Σύμβασης, ακόμη και εάν ο γονέας διατηρεί μόνο δικαίωμα επικοινωνίας. Στο ίδιο αποτέλεσμα καταλήγει μάλιστα και για την περίπτωση που ο γονέας εξασφαλίζει την απαγόρευση μετακίνησης του παιδιού από τον έχοντα την επιμέλεια με ασφαλιστικά μέτρα: η δικαστική αυτή απόφαση (ne exeat) θεωρείται ότι παρέχει στον γονέα «δικαίωμα επιμέλειας» για τις ανάγκες της Σύμβασης (βλ. Neulinger και Shuruk κατά Ελβετίας), ενώ προτείνεται η εφαρμογή των διατάξεων της Σύμβασης ακόμη και για την περίπτωση που η απαγωγή λαμβάνει χώρα εν μέσω αντιδικίας ή προσωρινής μόνο ανάθεσης της επιμέλειας.
Αντί επιλόγου
Το νέο νομοσχέδιο για την αναμόρφωση του οικογενειακού δικαίου αναμένονταν να αλλάξει οριστικά τον τρόπο αντιμετώπισης και χειρισμού των οικογενειακών διαφορών. Τυχόν κατοχύρωση της συνεπιμέλειας και για τους δύο γονείς θα καθιστά την ήδη ψηφισθείσα διάταξη του άρθρου 1519 ΑΚ αφενός μία θωράκιση του γονέα ο οποίος διατηρεί με το παιδί του μόνον δικαίωμα επικοινωνίας και αφετέρου μία πανηγυρική έκφραση της συνεπιμέλειας αναφορικά με την επιλογή του τόπου διαμονής του παιδιού.
Σε κάθε περίπτωση, ακόμη και μετά την αναιτιολόγητη απόσυρση του νομοσχεδίου, το νέο άρθρο 1519 του Αστικού Κώδικα για τον καθορισμό του τόπου διαμονής του παιδιού υπόσχεται την παρουσία και των δύο γονέων στη ζωή του παιδιού. Κατ’ αυτόν τον τρόπο διαφυλάσσει το συμφέρον του τέκνου και αποτελεί μία έμπρακτη εμπέδωση των νομοθετικών επιταγών της Σύμβασης για τα Δικαιώματα του Παιδιού της Νέας Υόρκης και του δικαιώματος του παιδιού στην οικογενειακή ζωή κατά το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου.